직원 4명 이하 가게, 근로기준법에서 빠지는 조항과 그대로 지킬 조항은?

「우리 가게는 5인 미만이라 근로기준법 상관없어요」라는 말을 자주 듣습니다. 절반만 맞는 말입니다. 연차와 가산수당은 빠지지만, 해고 예고와 퇴직 후 14일 안 정산, 출산휴가는 그대로 남습니다. 어떤 조항이 남고 빠지는지 법령 표 그대로 옮겨 정리했습니다.

Q. 「5인 미만은 근로기준법 적용 안 됨」은 맞는 말인가요?

정확하지 않습니다. 근로기준법 제11조 제1항은 상시 5명 이상 사업장에 이 법을 적용한다고 하고, 제2항은 상시 4명 이하 사업장에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 일부 규정을 적용할 수 있다고 합니다. 그 「일부 규정」을 하나씩 적어 둔 것이 근로기준법 시행령 별표 1입니다.

그러니 4명 이하 가게의 질문은 「적용되나 안 되나」가 아니라 「어느 조항이 적용되나」입니다. 별표 1에 이름이 있는 조항은 5명 이상 사업장과 똑같이 지켜야 하고, 이를 어기면 벌칙도 그대로 받습니다(별표 1의 제12장 벌칙 칸).

또 하나 헷갈리는 점은 근로기준법 밖의 법입니다. 최저임금법, 근로자퇴직급여 보장법, 남녀고용평등법, 4대보험 관련 법은 각자 적용 범위를 따로 정합니다. 근로기준법에서 빠진다고 이 법들까지 빠지는 것은 아닙니다.

Q. 4명 이하인지는 어떻게 세나요?

근로기준법 시행령 제7조의2는 상시 근로자 수를 법 적용 사유가 생긴 날 전 1개월 동안 사용한 근로자 연인원을 같은 기간 가동 일수로 나눈 값으로 셉니다. 정직원, 기간제, 알바를 가리지 않고 모두 들어가며, 파견근로자는 빠집니다.

평균만 보지는 않습니다. 평균이 5명 미만이어도 그 1개월 중 5명에 못 미친 날이 절반 미만이면 5명 이상 사업장으로 봅니다. 반대로 평균이 5명 이상이어도 5명에 못 미친 날이 절반 이상이면 5명 이상으로 보지 않습니다. 동거하는 친족은 다른 근로자가 1명이라도 있으면 함께 셉니다.

연차 유급휴가는 따로 봅니다. 같은 조 제3항에 따라 연차 적용 여부는 월 단위로 센 근로자 수가 직전 1년 동안 계속 5명 이상이었는지로 판단합니다. 바쁜 달에만 5명을 넘긴 가게라면 연차 판단에서는 5명 이상이 아닐 수 있으니, 숫자가 경계에 있다면 노무사와 함께 근무 기록을 보세요.

Q. 4명 이하 가게에서 빠지는 조항은 무엇인가요?

별표 1에 이름이 없는 조항이 빠집니다. 사장님 입장에서 실제로 차이가 큰 것만 골라 표로 정리했습니다. 이 조항들은 상시 5명 이상이 되는 순간부터 적용되므로, 직원을 늘릴 계획이 있다면 미리 알아 두는 것이 좋습니다.

Q. 4명 이하라도 그대로 지켜야 하는 조항은 무엇인가요?

별표 1에 적힌 조항은 사업장 크기와 상관없이 같은 무게로 적용됩니다. 매일 가게를 운영하면서 부딪히는 조항이 대부분이라, 이쪽을 먼저 챙기는 것이 실제로는 더 중요합니다.

표에서 주휴일(제55조 제1항)은 적용되고 공휴일 유급휴일(같은 조 제2항)은 빠진다는 점을 눈여겨보세요. 같은 조문 안에서 항에 따라 갈립니다. 4명 이하 가게는 설이나 추석에 문을 열고 일을 시켜도 공휴일 가산이나 유급휴일 보장 의무는 없지만, 주휴일은 그대로 줘야 합니다.

Q. 근로기준법 밖에서 4명 이하에도 걸리는 법은 무엇인가요?

최저임금은 근로기준법이 아니라 최저임금법으로 정해지고, 근로자를 사용하는 모든 사업에 적용됩니다(제3조). 가게 규모를 이유로 최저임금보다 적게 줄 수 없습니다.

퇴직금도 근로자퇴직급여 보장법이 정합니다. 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업에 적용되고(제3조), 계속근로 1년 이상, 4주 평균 1주 15시간 이상인 근로자에게 퇴직급여 제도를 두게 합니다(제4조). 퇴직하면 14일 안에 지급해야 합니다(제9조).

육아휴직은 남녀고용평등법이 정합니다. 계속 근로 6개월 이상인 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하 자녀를 키우려고 신청하면 허용해야 하는데(제19조, 시행령 제10조), 이 법은 4명 이하라는 이유로 빼 주지 않습니다. 4대보험 가입 기준도 각 보험법이 따로 정합니다.

Q. 4명 이하인데 연장근로를 시키면 아무것도 안 줘도 되나요?

가산수당(제56조)은 적용되지 않으므로 50%를 더 줄 의무는 없습니다. 그러나 일한 시간만큼의 임금은 당연히 줘야 합니다. 계약한 시간보다 더 일을 시켰다면 그 시간에 대한 기본 시급은 지급해야 하고, 시급이 최저임금 아래로 내려가서도 안 됩니다.

근로시간 한도(제50조, 제53조)도 빠지지만, 휴게시간(제54조)은 적용됩니다. 4시간을 일하면 30분, 8시간을 일하면 1시간 이상의 휴게를 근로시간 도중에 줘야 합니다. 쉬는 시간 없이 길게 일을 시키는 근무표는 4명 이하 가게에서도 위반이 됩니다.

근로계약서나 회사 규정에 「연장근로는 1.5배로 준다」고 적어 두었다면 이야기가 다릅니다. 법이 요구하지 않더라도 계약으로 약속한 것은 지켜야 합니다. 계약서 양식을 인터넷에서 그대로 받아 쓰는 경우 이런 문구가 들어가 있는 일이 많으니 한 번 확인해 보세요.

Q. 직원이 5명이 되면 언제부터 무엇이 바뀌나요?

상시 근로자 수가 5명 이상이 되면 그날을 기준으로 직전 1개월을 세어 5명 이상 사업장인지 판단합니다. 해당되면 위의 빠졌던 조항이 그때부터 적용됩니다. 해고 제한, 휴업수당, 근로시간 한도와 가산수당이 먼저 체감되는 변화입니다.

연차는 앞서 본 대로 직전 1년 동안 계속 5명 이상이어야 적용되므로, 바뀌는 시점이 다른 조항보다 늦을 수 있습니다. 직원 수가 4명과 5명 사이를 오가는 가게라면 월별 근로자 수를 기록해 두는 것이 나중에 다툼이 생겼을 때 가장 확실한 근거가 됩니다.

자주 묻는 질문